工程鉴定的注意事项

作者：陕西法智律师事务所律师王雅莉、涂小娟

【基本案情】

原告与被告于2014年3月份签订了《建设工程施工合同》及《补充协议》，约定原告施工建设由被告开发的大泉娱乐项目，工程地点为西安市长安某街道。2014年1月21日与2014年4月11日被告向原告分别收取了100万和60万，共计160万元的合同履约金。依照合同的约定，原告于2014年2月17日进场开工，已经实际完成了地下室1498平方米，±0.00以上已完成41轴-58轴/A-G轴，即完成工程量637平方米，已经完工部分的工程总造价为16783210.05元。在合同履行过程中，因被告原因，原告于2014年9月2日被迫停工，双方于2014年11月28日通过会议协商并形成会议决定：1、被告承诺12月15号前开工，被告向原告支付前期全部误工损失并支付相关应付款项后乙方开工：2、如12月15号前工地不能全部复工，被告在2015年1月1日前向原告结清全部应付合同内及误工费用，原告撒离施工现场，解除合同；3、如被告不能全面复工并且无法支付原告清场全部费用，由原被告双方合作，共同开发本项目，具体合事宜双方约定在2014年12月20日签订。但是，工地一直复工不能，2015年1月1日前被告也并未向原告支付任何合同内的相关费用及误工费用，2014年12月20日双方也未能就该项目的合作事宜签订合作合同。后双方就2014年9月2日一2015年3月1日停工期间的损失于2015年元月4日进行了协商，确定损失为150万元，被告向原告出具了欠条。根据该决定，原被告双方的合同已经解除，且原被告之间确定的2014年9月2日一2015年3月1日停工期间的损失，被告亦未兑现。因被告原因导致合同解除、根据补充协议就合同来履行部分，被告应当承担违约责任，向原告支付违约金。另外2014年3月28日被告向原告收取电费押金3.5万元；2014年5月14日和2014年5月21日被告为支付工程费用向原告分别借款50万、10万，共计60万元，上述费月因被告违约导致合同无法继续履行，均应由被告予以支付。因甲乙双方多次协商无果，原告将被告起诉至法院。

【法院判决】

本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（三）项的规定，应当认定无效。本案中，原告请求判令被告向其支付2014年2月17日至2014年9月1日期间的工程施工款项共计16783210.05元及利息，经本院委托陕西某造价工程师事务所有限责任公司鉴定，鉴定意见为：该工程涉案已完成部分的工程总造价为8442231.49元(8313381.40元+128850.09元），该鉴定程序合法，内容客观真实，且鉴定单位出庭接受了原、被告双方的质询，可以作为认定涉案工程造价的证据。故对原告主张的工程款8442231.49元部分及利息，本院予以支持，其余部分，本院不予支持。根据本院查明的事实，2014年11月26日，原、被告就大泉娱乐项目召开会议，并作出决定：1、甲方（被告）承诺12月15日前开工，甲方付给乙方（原告）前期全部误工损失并支付相关应付款项，乙方开工。2、如12月15日前，工地不能复工，甲方在2015年1月1日前结清全部应付乙方合同内及误工费用，乙方数场，解除合同。周总作为甲方代表在会议记录上签名。2015年1月4日，周总代表被告出具欠条一份，表示下欠原告误工费150万元，于2015年1月10日支付50万元，1月20日支付50万元，1月30日支付50万元，即日起再不产生任何误工费。由于从合同订立，保证金的收取以及合同履行中双方的往来，周总均代表被告公司，因此，被告虽然主张周总无权代表被告公司确认误工费，本院不予采信。原告请求判令被告向其支付2014年9月2日至2015年3月1期间的误工费用150万元及利息，本院予以支持。原告还请求判令被告向其退还借款50万元整及利息，因与本案不是同一法律关系，本案不予处理，可另行解决。至于原告主张依据双方2016年3月12日协议，请求判令被告支付违约金150万元，由于双方2016年3月12日协议并没有被告同意再支付违约金150万元的明确约定，加之双方之间的合同无效，对原告该主张，本院不予支持，

综上，本院依法判决如下：

一、本判决生效后十日内被告陕西XX有限公司向原告XX建设有限公司支付工程款8442231.49元及利息（以

842231.49元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率，从2015年1月2日起计算至被告实际履行之日）；

二、本判决生效后十日内被告陕西XX有限公司向原告XX建设有限公司支付误工费150万元及利息(以8442231.49元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率，从2015年3月2日起计算至被告实际履行之日)

三、驳回原告XX建设有限公司其余诉讼请求。

【案件分析】

建设工程纠纷案件事实认定通常较为复杂。在诉讼中往往需要借助工程鉴定查明与工程造价、质量和工期等有关的问题。工程鉴定的作用就显得尤为重要。那么如何提高鉴定工作效率和质量，是值得我们思考的。下面我们就结合本案对我们的启示做如下经验总结：

第一，鉴定程序的启动：

鉴定的启动方式应当以当事人申请为主。在当事人应当申请鉴定而没有提出申请时，法官应当行使释明权。当然决定权还是由当事人行使。原则上对需要鉴定的事项负有举证责任的一方当事人应当申请鉴定。

当事人以书面形式提出申请鉴定，鉴定申请需明确鉴定事项和鉴定范围等基本内容。当事人在申请工程质量鉴定时，也可以就修复方案和修复费用同时提出鉴定申请。申请人也可以在经后续审理确定有工程质量问题时，根据质量问题的具体情况再行提出对该质量问题的修复方案以及修复费用的鉴定申请，以确保其索赔的理据充分。

第二，申请鉴定围绕的事实和应当准备的资料。
（1）申请鉴定的事项围绕待证事实。

（2）对于鉴定所需的各项工程证据资料如何进行审查和质证。

作为鉴定的证据必须在法庭举证、经质证，最终由法院查明应当作为鉴定资料所确定的证据。
    第三，鉴定单位及鉴定人的选定。

除了鉴定机构和鉴定人员资质的把关外，就是要注意回避该回避的鉴定单位。
第四，鉴定费用

当事人根据自己申请的鉴定事项应鉴定机构的要求按时、足额缴纳鉴定费用。
第五，督促鉴定机构保质保量得做出鉴定结果。

1、要懂工程款计算方法的专业知识。

法律服务专业化是一个趋势，除了自己不断学习这建筑房地产这方面的知识外，还应虚心向有这方面专业知识的人及时请教，因为鉴定机构的工作人员有时候也存在漏项、标准适用错误等问题，所以作为自己申请的一方，应当自己对自己的每一笔账无论在事实上还是法律上都要提前做到心中有数，且提前自己做好账，以方便最终和鉴定结构的结论做比对，查漏补缺。

2、鉴定机构的案子多，所以想要让自己代理的案子快的话要及时和鉴定机构保持联系并在适当的时候予以督促。